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7 de noviembre de 2012

La nueva administración desleal como delito contra el patrimonio

En el marco del Derecho Penal de los negocios ha sido objeto de debate en los últimos años, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la hipótesis delictiva de la administración desleal o distracción de dinero.


Codigo penal.jpgEn España tuvo lugar en 1983 una muy importante reforma en materia de delito de estafa, abandonándose a partir de entonces las fórmulas descriptivas y adoptándose una fórmula, como la del modelo alemán, consistente en proporcionar un concepto o definición, bajo el cual han de subsumirse las distintas formas de estafa. Ese concepto, actualmente, se encuentra en el art. 248.1 del Código Penal.

 
Ciertamente, aunque esta fórmula resulta técnicamente más satisfactoria que la anterior, planteaba el problema de la aplicación del delito de estafa en no pocos casos que, sin embargo, merecen la correspondiente reacción jurídico-penal. Son los casos denominados como "estafas impropias" o figuras satélites de la estafa. 
Pues bien, el propio Tribunal Supremo fue poniendo de manifiesto la insuficiencia de la estafa, con ocasión de algunos casos que se le fueron planteando después de aquella importante reforma, en los que el administrador había perjudicado el patrimonio del administrado. En efecto, en estos casos difícilmente puede apreciarse la existencia de un engaño, pues lo que ocurre en realidad es que el administrador, quebrantando sus deberes de lealtad, perjudica el patrimonio administrado, luego ajeno.
 
El Tribunal Supremo, pues, ha venido considerando que en el art. 252 del Código Penal se yuxtaponen dos tipos distintos: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio, y el de gestión desleal que comete el administrador, o el que recibe dinero ajeno en virtud de cualquier otro título, como el mandato o el depósito, cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (Sentencia de 26-2-1998).
 
Uno y otro tipo penal del art. 252 del Código Penal son independientes, siendo el primero un delito contra la propiedad de cosas muebles, y el segundo un delito contra el patrimonio.
 
Aunque ya ha recibido críticas el hecho de que el delito de administración desleal, en el anteproyecto de reforma del Código Penal, haya quedado desplazado desde los "delitos societarios", en donde nunca debió estar, a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicado, lo cierto es que ello viene exigido por la naturaleza de aquel delito, que es un delito contra el patrimonio, no sólo societario, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad.
 
Con la nueva regulación de la administración desleal del art. 252, casos como aquellos en los que se hagan pagos por servicios ficticios, se simulen asesoramientos inexistentes u operaciones económicas, que perjudiquen el patrimonio administrado, con claro exceso del poder recibido, casos de contratación de servicios que no se prestan, o la contratación de servicios por un precio superior al real del mercado, creación de cajas negras fuera del control del titular del patrimonio administrado, o casos, en fin, de concesión de altas remuneraciones o jubilaciones millonarias a miembros de consejos de administración, u otros excesos que perjudiquen el patrimonio de terceros, pueden quedar abarcados por este delito, pues lo que se pretende es que el administrador cumpla el deber de administrar bien, lealmente, no perjudicando el patrimonio ajeno cuya administración tiene asignada, sea de una persona individual o social, actuando, pues, en forma responsable.
 
Paralelamente, la futura reforma da nueva redacción al delito de apropiación indebida de cosas muebles ajenas en los arts. 253 (apropiación indebida de cosa mueble ajena recibida en depósito, comisión o custodia, o confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, o negare haberla recibida) 
 
Se extiende, además, la aplicación de esta malversación a los administradores concursales (art. 435.4), que también quedan dentro del ámbito de aplicación de los delitos de fraude y exacciones legales (art. 440) y cohecho (art. 423).
 
La reforma proyectada por el gobierno debe ser, pues, bien acogida, corrigiendo con acierto el error del Código Penal de 1995 de haber concebido el delito de administración desleal exclusivamente como un delito societario, cuando resulta que es un delito general, como muy bien lo ha venido señalando tanto la doctrina como la jurisprudencia.

Empresa: Boronat Abogados
Más información: Manuel Jaén Vallejo
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